【出處】《中國法學(xué)》2012年第1期
【摘要】關(guān)于構(gòu)成犯罪的涉合同詐騙問題，合同并不因一方當(dāng)事人締約時的詐騙行為構(gòu)成犯罪而當(dāng)然無效，而仍屬于可撤銷的合同。這種解釋既有利于對被詐騙人的民事保護(hù)，又在所涉合同附有擔(dān)保時具有顯著意義。被詐騙人報案并非撤銷權(quán)行使的法定方式，對詐騙人的有罪判決亦非法院批準(zhǔn)撤銷合同的有效形式。被詐騙人若放棄撤銷權(quán)，可請求違約損害賠償。合同被撤銷時，詐騙人應(yīng)負(fù)給付返還責(zé)任；若其犯罪行為致被詐騙人受有損害，其還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任或侵權(quán)。
【關(guān)鍵詞】合同詐騙；欺詐；可撤銷合同；締約過失
【寫作年份】2012年


【正文】

一、問題、理論背景及分析框架

近年來，利用合同實(shí)施詐騙犯罪呈上升趨勢，[1]我國合同法雖對因欺詐而訂立的合同的效力有所規(guī)定，[2]但此類案件因涉及到公法因素(侵犯公共利益的犯罪)，故合同的私法效力究竟為何，審判實(shí)務(wù)上意見紛紜，莫衷一是；最高人民法院雖對審判實(shí)務(wù)觀點(diǎn)有所總結(jié)，但迄今尚未表明自身立場，司法統(tǒng)一性的問題亟待解決。[3]此一重要問題，理論界也鮮有討論，故有研究的必要。

此類民刑交叉案件之所以成為難題，很大程度上在于人們對于相關(guān)理論(公法、私法區(qū)分理論)缺乏深入理解。早在羅馬法時期，法律就被分為完全不同的兩類：維護(hù)公共利益的公法和維護(hù)私人利益的私法。[4]這種分類是針對法律的所有分類中最古老也是最重要的一種，時至今日，它仍然是大陸法系(甚至在英國法理論上)被廣泛接受的觀念。[5]公法和私法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要是調(diào)整對象(橫向關(guān)系與縱向關(guān)系)和調(diào)整目的(個體利益或群體利益、總體利益)的不同。[6]此分類除具有理論上的意義外，其首要實(shí)益還在于：對于調(diào)整個人和國家、行政機(jī)構(gòu)、公共集體之間關(guān)系的公法規(guī)則，和調(diào)整私人之間私法關(guān)系的私法規(guī)則，人們不能以同一方式來考慮。[7]申言之，公、私法區(qū)分的實(shí)踐價值體現(xiàn)在程序性和實(shí)體性兩方面，前者決定了法官權(quán)限、訴訟程序、證明規(guī)則等方面的差異，后者決定了對于不同性質(zhì)的訟爭應(yīng)適用公法或私法的不同實(shí)體規(guī)則。[8]這種必要的分而治之的觀念，由于各法律學(xué)科具有的自洽性(autonomie)而得以實(shí)現(xiàn)，并具有了正當(dāng)性。[9]

根據(jù)上述理論，當(dāng)同一行為同時引起公私法上的不同效果時，必須遵循公、私法原則上相互區(qū)分且各自自洽的基本理念，對公、私法問題分別依據(jù)不同規(guī)則予以裁斷。締約過程中的欺騙行為一方面可能侵害了社會財(cái)產(chǎn)秩序，引發(fā)作為公法之刑法上的效果；另一方面，在私法上，它侵害了當(dāng)事人締約的意思形成自由，或造成了一方的經(jīng)濟(jì)損失，從而可在法律行為與民事責(zé)任范疇內(nèi)予以分析。

基于此，本文擬遵循下述分析框架：首先，擬對兩組判例數(shù)據(jù)樣本進(jìn)行分析、歸納，并作類型化梳理，以界定討論范圍；其次，在法律行為的范疇內(nèi)，對民刑交叉案件中因受欺詐而締結(jié)的合同之效力進(jìn)行分析，尤其對于司法實(shí)踐中影響廣泛的“當(dāng)然無效論”予以批駁；再次，進(jìn)一步在法律行為的范疇內(nèi)，詳細(xì)探討受害人報案、有罪判決與合同撤銷權(quán)之間的關(guān)系，兼及法律行為之有效與刑事責(zé)任并存的妥當(dāng)性問題；之后在民事責(zé)任范疇內(nèi)對詐騙人應(yīng)向受害人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任展開討論；最后為本文結(jié)論。

二、私法視角下涉合同詐騙的類型化

在我國《刑法》中，并非只有“合同詐騙罪”(第224條)才涉及到合同詐騙，“騙取貸款罪”(第175條)與“貸款詐騙罪”(第193條)也會涉及借貸合同，而在“詐騙罪”(第266條)中也有大量利用合同(含口頭合同)方式達(dá)到詐騙目的的情形，如實(shí)踐中較常見的民間借貸詐騙。因此，合同詐騙罪與普通詐騙罪的區(qū)別不在于有無合同上，甚至也不在于合同是否“存在于市場經(jīng)濟(jì)活動中”[10]，而在于詐騙對象和具體詐騙手法的差異，合同詐騙罪的被詐騙人“應(yīng)當(dāng)是從事經(jīng)營活動的市場主體”[11]。用私法術(shù)語來表達(dá)即被詐騙人應(yīng)為商主體，合同詐騙罪所涉合同應(yīng)為商事合同(商行為)。[12]如此才能較好地解釋為什么合同詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)要較詐騙罪為輕，[13]因?yàn)樯讨黧w更富有商業(yè)經(jīng)驗(yàn)(更易識破合同騙局)，商事合同標(biāo)的額一般也更大。

涉合同詐騙[14]案件中的合同類型繁雜多樣，為使本文結(jié)論具有更強(qiáng)的包容性和針對性，本文首先對津滬兩地法院的兩組判例數(shù)據(jù)樣本，[15]從私法合同類型角度進(jìn)行分析和歸納，以便準(zhǔn)確界定討論范圍。

第一組樣本數(shù)據(jù)為天津市某區(qū)人民法院2008年至2010年審結(jié)的合同詐騙罪案例，以及同期審結(jié)的詐騙罪案例。在總共10份合同詐騙罪判決中，涉及買賣合同的有8份；涉及租賃合同的1份，涉及拆遷安置協(xié)議的1份。可見，利用合同詐騙對方貨款或貨物，在合同詐騙罪中最為常見。在總共80份詐騙罪判決中，涉及代找工作、代買“廉租房”、代辦“病退”等委托服務(wù)類合同的有32份，涉及民間借貸或借用合同的有23份，涉及聯(lián)營承包類合同的有22份，涉及其他類型的有3份。

第二組樣本數(shù)據(jù)為上海市第一中級人民法院與第二中級人民法院2009年與2010年兩年審結(jié)的合同詐騙罪案例以及2010年審結(jié)的詐騙罪案例。在總共16份合同詐騙罪判決中，涉及買賣合同的有8份，承包或聯(lián)營合同有4份，保險、拆遷補(bǔ)償?shù)绕渌惡贤?份。在總共77份詐騙罪判決中，涉及代找工作、代辦證、代為“撈人”、介紹工程等委托、服務(wù)類合同有31份，涉及借貸合同的有16份，買賣合同的有10份，承包或聯(lián)營類合同的有6份，賭博詐騙、電信詐騙、冒名頂替等其他類型的有14份。[16]

由以上統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，合同詐騙罪中最常見的合同類型為買賣合同與聯(lián)營合同，詐騙罪中最常見合同類型為委托服務(wù)類、買賣、借貸與聯(lián)營合同。其中，委托服務(wù)類合同有許多合同內(nèi)容本身即違法，如代為“撈人”等，故案發(fā)后被詐騙人通常不會主張合同有效。承包聯(lián)營類合同，因預(yù)期收益并不確定，履行利益難以確定，故合同效力爭議極少。實(shí)踐中被詐騙人欲主張合同有效從而獲得履行利益的，通常限于(尤其是附擔(dān)保的)借貸合同與買賣合同。

因此，基于實(shí)用性考慮，本文的討論將限定在涉及借貸合同的騙取貸款罪與貸款詐騙罪、涉及各類商事合同(尤其是買賣合同)的合同詐騙罪，以及涉及民間借貸合同的詐騙罪等領(lǐng)域。

三、所涉合同“當(dāng)然無效論”之批判

涉合同詐騙的民法規(guī)制首先體現(xiàn)在法律行為制度領(lǐng)域。對于所涉合同的效力，理論界討論較少。司法實(shí)務(wù)中主要有兩種見解，即無效與可撤銷，就筆者掌握的資料看，絕大多數(shù)的司法判決秉持“當(dāng)然無效論”。[17]本文認(rèn)為，此類合同原則上應(yīng)定性為可撤銷合同。以下首先厘清涉合同詐騙與合同欺詐的關(guān)系，[18]并提出相關(guān)民刑交叉案件中法律適用的基本原則，然后重點(diǎn)批駁合同無效論的法理依據(jù)———“侵害國家利益說”，最后分析“當(dāng)然無效論“對擔(dān)保制度的危害。

(一)合同詐騙、欺詐及二者競合時的法律適用原則

要判定涉合同罪中合同的效力，首先須厘清刑法的合同詐騙與民法的合同欺詐之間的關(guān)系。作為前提問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩對范疇：刑事詐騙與民事欺詐，以及涉合同詐騙與合同欺詐。這兩組范疇，每一對僅僅是程度差別導(dǎo)致的定性不同，其內(nèi)部構(gòu)造相同。刑事詐騙并非都是涉合同詐騙，因?yàn)榇嬖谠S多并非通過誘使被詐騙人(被欺詐人)締約達(dá)到騙財(cái)目的的詐騙。[19]同理，民事欺詐亦并非都是合同欺詐。[20]

狹義的詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。從客觀層面看，其基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為———對方(受騙者)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識———對方基于錯誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)(此處分行為不限于民事法律行為)———行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)———被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。[21]這種構(gòu)造模式與德國刑法上的詐騙罪完全相同。[22]涉合同詐騙罪的內(nèi)部構(gòu)造則可改寫為：行為人實(shí)施欺騙行為———對方(受騙者)限于錯誤———對方基于該錯誤而締約并依約定處分財(cái)產(chǎn)(法律行為)———行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)———被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。

合同欺詐的內(nèi)部結(jié)構(gòu)為：行為人實(shí)施欺騙行為———對方(受騙者)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識———對方基于錯誤認(rèn)識為意思表示而締結(jié)合同。[23]兩相對比可知，涉合同詐騙行為比合同欺詐多了三項(xiàng)內(nèi)容，即受騙人依約處分財(cái)產(chǎn)、行為人取得該財(cái)產(chǎn)、受騙人受損。從客觀層面看，二者最關(guān)鍵的區(qū)別在于，合同欺詐不要求被騙人向詐騙人交付財(cái)物從而受損。不過，即使沒有后三項(xiàng)內(nèi)容，行為人也可能構(gòu)成詐騙未遂，[24]故缺此三項(xiàng)不影響刑事詐騙的本質(zhì)。[25]

在主觀層面上，故意是詐騙或欺詐的核心要件。合同欺詐的故意涉及到兩層內(nèi)容，第一，使對方陷于錯誤的故意；第二，使對方在此錯誤基礎(chǔ)上為意思表示的故意。它既可表現(xiàn)為直接故意，也可以是間接故意。而涉合同詐騙的故意，其內(nèi)容不僅包含這兩層意義，而且還指向第三層意義：不法占有被詐騙人財(cái)物之故意。[26]多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪中的故意只能是直接故意。[27]

另外，涉合同詐騙與合同欺詐在締約條件的方面或有不同。在前者，行為人本不擬履約，故其開出的締約條件可能對被詐騙人非常有利，典型者如“借款高息回報”；在后者，欺詐人主要是利用合同正常履行來獲利，故締約條件常不利于被欺詐人。此差別僅影響履行利益的范圍。

總之，涉合同詐騙相對于合同欺詐而言，其要件更為嚴(yán)格，它涵括了合同欺詐的要件，符合前者必定符合后者，反之則不然。

當(dāng)締約人的一項(xiàng)欺騙行為同時構(gòu)成民事合同欺詐和刑事涉合同詐騙時，應(yīng)當(dāng)確立兩項(xiàng)法律適用原則：第一，民事制裁和刑事制裁互不替代，二者不是擇一關(guān)系，而是相加關(guān)系。對于涉合同詐騙既要以刑法予以制裁，也可用民法加以規(guī)制。[28]第二，應(yīng)遵循法律部門各自自洽的原則，民事爭議和刑事爭議的解決，原則上只適用本法律部門內(nèi)的規(guī)則。一方面，刑法上詐騙罪名是否成立，不問所涉合同民事效力如何；[29]另一方面，合同是否有效，在體系上并不當(dāng)然、自動地受到涉合同詐騙犯罪是否成立的影響。若非如此，民法自身的法規(guī)則秩序?qū)艿叫谭ㄟ^分且不當(dāng)?shù)母缮?，從而發(fā)生紊亂。[30]涉及一方締約人犯罪的合同一律絕對無效的做法，將會給合同安全帶來危害。誠然，刑法會對民法產(chǎn)生影響，但是，必須區(qū)分這種影響是由作為合同有效要件之一的意思表示自由這方面而帶來的，還是由合同行為的其他方面(如合同的標(biāo)的等)帶來的。[31]

總之，同一行為上存在民刑疊合，并不意味著民法領(lǐng)域必然要接受刑法的入侵和干涉；涉合同詐騙中合同的命運(yùn)理當(dāng)依據(jù)民法自身的原則來裁斷，一方締約人犯罪與否，不對合同效力產(chǎn)生決定性影響。

(二)所涉合同是否損害了國家利益或公共利益

對于受欺詐而為的法律行為，各國法律均將其定性為可撤銷，我國《合同法》第54條亦同。然而，一種極具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，涉合同詐騙中，因詐騙行為構(gòu)成刑事犯罪，損害了國家利益，故依《合同法》第52條第1項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同為無效。[32]本文認(rèn)為，這種見解似是而非，其最根本的錯誤，是將詐騙行為的社會危害性與合同行為的社會危害性混為一談。

首先，須強(qiáng)調(diào)的是，涉合同詐騙中的詐騙行為[33]與合同行為是兩個性質(zhì)截然不同的行為；在民法上，前者屬不法行為，后者屬于適法行為中的法律行為。[34]涉合同詐騙中，詐騙行為是合同行為的前提、基礎(chǔ)和手段，前者是詐騙人在締約磋商階段單方實(shí)施的，后者是詐騙人與被詐騙人雙方共同實(shí)施的，二者性質(zhì)與內(nèi)容迥異。

其次，盡管一切犯罪行為均具有社會危害性，必然侵害國家利益或社會公共利益，但絕不意味著涉合同詐騙犯罪中的合同也具有同等性質(zhì)。評價合同效力時，評價對象是合同這種法律行為本身，而非其他。[35]合同本身侵害國家利益的例子很多，如利用合同破壞選舉，賄選合同即屬于侵害憲法秩序；公務(wù)員受賄“辦事”，這種委托合同屬于侵害行政法秩序；買賣合同雙方串通故意標(biāo)低售價，以圖逃稅，則屬于侵害稅法秩序；旨在為投保人犯罪并遭到刑事罰金后提供“損害填補(bǔ)”的保險合同則顯然侵害了刑法秩序。[36]這些例子無一例外地表明：是否侵害國家利益，評價對象為合同本身(標(biāo)的和內(nèi)容等)。

再次，基于以上分析，《合同法》第52條中的“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，其后半句“損害國家利益”的主語只能是“該合同本身”。[37]換言之，只有當(dāng)基于欺詐訂立的合同(倘若法律不主動干預(yù))，將會直接侵害國家利益時，該合同才會被認(rèn)定為無效。涉合同詐騙中的合同，顯然并不當(dāng)然地具有損害國家利益的特質(zhì)。以典型的借貸合同詐騙為例，構(gòu)成犯罪的是借款人的詐騙行為，而非借貸合同；借貸合同這種法律行為是否因違法而損害國家利益，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其具體要素(主體、標(biāo)的和內(nèi)容等等)進(jìn)行個案評估，與詐騙人的詐騙行為構(gòu)成犯罪并無必然因果聯(lián)系。

最后，比較法上的經(jīng)驗(yàn)更為本文觀點(diǎn)提供了直接依據(jù)。德國法理論認(rèn)為，并非任何一個法律規(guī)定都是《德國民法典》第134條意義上的禁止性規(guī)定[38]，“這種法律規(guī)范之違反必須達(dá)到十分嚴(yán)重的程度，以至于只能考慮將無效作為唯一的法律后果。例如，《德國刑法典》第263條禁止詐騙(Betrug)，但刑法典第263條并非民法典第134條意義上的法律禁止性規(guī)定，若非如此，受騙人依據(jù)《德國民法典》第123條之規(guī)定享有的法律行為撤銷權(quán)就會失去意義。”[39]顯然，德國法將涉合同詐騙中的合同仍舊定性為可撤銷合同。在深入研究民法意思瑕疵理論與刑法的關(guān)系后，法國學(xué)者Valoteau指出，合同締結(jié)中即便有刑事犯罪的介入，也并非意味著該合同在體系上必然要承受絕對無效的結(jié)果。那種認(rèn)為締約中涉犯罪之合同自動無效的觀點(diǎn)會導(dǎo)致思維混亂，是“對合同無效這種制裁方式給予了錯誤對待，企圖將其機(jī)理按照刑法之存在理由(即維護(hù)總體利益)而作削足適履式的扭曲改造”[40]。

此外，若被詐騙人是國有企業(yè)，則是否存在國有利益受侵害的情形？本文認(rèn)為，一方面，此時仍存在詐騙行為與合同行為的區(qū)分問題，就此而言，合同本身并非當(dāng)然地不利于被詐騙人(須審視締約條件的優(yōu)惠方向)。另一方面，依通說，國有企業(yè)利益并未被《合同法》第52條中的“國家利益”所涵括。[41]因此，即便被詐騙人是國有企業(yè)，也不影響合同效力的定性。[42]

事實(shí)上，國家利益或公共利益(即“總體利益”)與私人利益之間的區(qū)分并不總是十分容易。因?yàn)樗械姆梢?guī)定，或多或少都會體現(xiàn)出保護(hù)總體利益的特性———若非如此，它就不會以法律的形式公布出來。[43]盡管如此，二者的界限大抵是清楚的。因?yàn)樗饺死媸軗p，往往體現(xiàn)為合同正義[44]的扭曲，即雙方當(dāng)事人利益的失衡；[45]而總體利益受損，往往體現(xiàn)為公共秩序被合同直接破壞。對于后者，法律不待當(dāng)事人主張，便主動實(shí)施干預(yù)，認(rèn)定其為無效，將其徹底否定；對于前者，法律出于對受害人利益的保護(hù)以及對其意志的尊重，會將合同效力的決定權(quán)交給該方當(dāng)事人，畢竟，每個人自己才是其利益最大化的最佳判斷者。[46]

綜上，涉合同詐騙中，不能僅僅因?yàn)樵p騙行為構(gòu)成犯罪就理所當(dāng)然地認(rèn)定所涉合同無效；原則上，應(yīng)將其定性為可撤銷合同。當(dāng)然，若合同的具體要素(標(biāo)的、內(nèi)容等)違反強(qiáng)行法規(guī)定或違反公序良俗，則其無效殆無疑義。

(三)“合同無效論”對擔(dān)保制度的妨害

涉合同詐騙罪必然導(dǎo)致合同無效這種理論，不僅在合同法理上站不住腳，而且會妨礙擔(dān)保制度功能的正常實(shí)現(xiàn)。在涉詐騙合同(通常是借貸合同)附有擔(dān)保合同時，依現(xiàn)行法，[47]擔(dān)保合同也會隨主合同無效而無效，[48]此時，依現(xiàn)行法，如果擔(dān)保合同因主合同無效而無效，此時若認(rèn)定擔(dān)保人也因受詐騙人欺詐而提供擔(dān)保從而有過錯，則其責(zé)任也僅僅為不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。[49]這種結(jié)果勢必使得主債權(quán)人(即合同被詐騙人)設(shè)定擔(dān)保的意圖完全落空，其權(quán)益會嚴(yán)重受損，明顯有違公平正義。

或有人辯稱，擔(dān)保人也受到犯罪人的欺詐才愿意提供擔(dān)保的，故與被詐騙人一樣也是受害人，為何令其擔(dān)責(zé)才算公平？這是因?yàn)閾?dān)保制度的價值和目的，恰恰在于主債務(wù)人不能清償時擔(dān)保人代為清償，擔(dān)保人提供擔(dān)保本身就是要承擔(dān)一定風(fēng)險，這種風(fēng)險包括擔(dān)保人對主債務(wù)人償債能力或誠信的誤判。對于附擔(dān)保的涉合同詐騙而言，“合同無效論”將使非過錯方的債權(quán)人喪失本可正當(dāng)預(yù)期和信賴的合同擔(dān)保利益，擔(dān)保制度的基礎(chǔ)會受到嚴(yán)重侵蝕和削弱。

出現(xiàn)此種不公平的原因并非擔(dān)保法解釋第8條的規(guī)定有問題。有過錯的擔(dān)保人在擔(dān)保合同隨主合同一并無效時，擔(dān)責(zé)部分不超過主債務(wù)人未清償部分的三分之一，此規(guī)定是有法理依據(jù)的。因?yàn)楹贤瑹o效一般是因?yàn)閮?nèi)容違反強(qiáng)行法或違背公序良俗，并且這種違法或悖俗通常是雙方當(dāng)事人的合意；換言之，合同無效時，法律推定合同雙方當(dāng)事人都是有過錯的。正因?yàn)槿绱?，合同無效制度，本質(zhì)上是對導(dǎo)致合同無效的原因制造者的一種“懲罰”。在主借貸合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的情形下，法律推定主借貸合同雙方均有過錯，因此倘若擔(dān)保人也有過錯，則三方當(dāng)事人對此均有過錯，依據(jù)物權(quán)法規(guī)定，各方應(yīng)根據(jù)其過錯比例(法律推定三方過錯比例相等)，承擔(dān)受害人損失的三分之一。

排除了立法本身的妥當(dāng)性問題之后，問題的原因顯然是在于“涉詐騙合同無效論”。合同中一方當(dāng)事人欺詐性的法律行為，不能僅僅因存在非法占有他人財(cái)產(chǎn)意圖或因欺詐數(shù)額過高而觸犯了刑法，就使得該合同從可撤銷合同轉(zhuǎn)化為無效合同。因?yàn)槿缜八?，合同欺詐本質(zhì)上違背的是合同正義，其可撤銷的性質(zhì)不應(yīng)有所改變。合同可撤銷制度是恢復(fù)合同衡平的救濟(jì)，法官應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的行為、他們的合理預(yù)期、他們關(guān)系的性質(zhì)以及其中一方受到的損害。

因此，為避免對無過錯方合同當(dāng)事人不合理的“懲罰”，為維護(hù)無過錯方對擔(dān)保制度的正當(dāng)信賴，為確保交易安全，立法者應(yīng)當(dāng)將決定合同效力命運(yùn)的選擇權(quán)繼續(xù)留給無過錯的被詐騙人，即應(yīng)將系爭合同定性為可撤銷合同。

尚有疑問的是，擔(dān)保人能否以自己當(dāng)初提供擔(dān)保的意思表示也是因受借款人(即詐騙人)欺詐而作出為由，[50]主張撤銷擔(dān)保合同。對此，應(yīng)作否定回答。因?yàn)閾?dān)保合同是擔(dān)保人與擔(dān)保權(quán)人(即借款合同中的貸款人)之間的合同，對擔(dān)保合同而言，借款人(即詐騙人)屬于擔(dān)保合同之外的第三人。雖然擔(dān)保人也是因?yàn)槭艿浇杩钊说钠墼p才愿意提供擔(dān)保，但依其他國家(地區(qū))立法例及民法理論通說看，此時只有當(dāng)作為擔(dān)保合同的相對方(即貸款人)“明知其事實(shí)或可得而知者為限”，擔(dān)保人才能撤銷擔(dān)保。[51]如此規(guī)定的理由在于維護(hù)交易安全。因此，只有在擔(dān)保權(quán)人明知或應(yīng)知借款人欺詐的時候，擔(dān)保人才可以主張撤銷。然而，事實(shí)上，擔(dān)保權(quán)人往往不可能知道借款人欺詐這一事實(shí)，否則不會甘愿被騙。

因此，單純從擔(dān)保合同應(yīng)維持有效這一角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)拋棄所涉合同因詐騙行為構(gòu)成犯罪而當(dāng)然無效的立場。

四、“報案”、有罪判決與合同責(zé)任

前文分析了涉合同詐騙罪中的合同并非當(dāng)然無效，而是屬于可撤銷之合同。是否撤銷，取決于被詐騙人。在司法實(shí)務(wù)中，有一種見解認(rèn)為，被詐騙人向公安機(jī)關(guān)報案的行為，應(yīng)當(dāng)被解讀為撤銷合同的意思表示。[52]對此，有必要結(jié)合法律行為的撤銷權(quán)制度來進(jìn)行分析和檢視。本部分著重探討受害人報案以及刑事有罪判決、刑事追贓與撤銷權(quán)行使的關(guān)系，然后討論合同被認(rèn)定有效是否會引發(fā)合同責(zé)任與刑事責(zé)任不兼容的問題。

(一)“報案”、有罪判決與合同撤銷

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第84條的規(guī)定，所謂“報案”，是指單位和個人將犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人報告給公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院的行為。依據(jù)報案主體不同，報案可分為受害人報案和其他單位或個人報案，本文以下僅討論受害人報案。從行為內(nèi)容上說，報案是受害人將有關(guān)針對自己人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的犯罪事實(shí)或犯罪人的相關(guān)信息提供給有權(quán)機(jī)關(guān)；從行為目的上說，受害人旨在借助國家公權(quán)力的強(qiáng)力介入打擊犯罪，維護(hù)自身權(quán)益；從行為客體上說，受害人報案針對的是刑事犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人；從行為請求對象上說，受害人報案是向公檢法機(jī)關(guān)作出的。綜合以各方面可以說，受害人報案不是一項(xiàng)民事法律行為，不是受害人啟動的訴訟法律行為，它只是刑事偵查程序可能被啟動的一個原因。因?yàn)閳蟀覆⒉槐厝粚?dǎo)致立案，而立案才是刑事程序真正意義上的第一步。

報案是否具有撤銷權(quán)人行使合同撤銷權(quán)的法律效果？在德國民法，合同撤銷必須由撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆?dāng)事人為撤銷的意思表示。而我國現(xiàn)行法要求，撤銷權(quán)人必須采取訴訟的方式，請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷(《民法通則》第59條，《合同法》第54條)。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以變更，不得撤銷；當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷(《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第73條第1款)。依據(jù)這些規(guī)定可知，在我國現(xiàn)行法上，合同撤銷必須首先要有撤銷權(quán)人的訴訟請求。其次，合同撤銷的最終決定權(quán)在法院或仲裁機(jī)構(gòu)，不在合同當(dāng)事人任何一方，也不在公安機(jī)關(guān)或檢察院，或者是其他任何組織或個人。因此，確定無疑的是，合同詐騙的受害人向公安機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)報案絕不可能自動導(dǎo)致相關(guān)合同自動被撤銷的法律效果，只有當(dāng)法院依據(jù)被詐騙人的訴請而作出撤銷合同的裁決時，才發(fā)生合同撤銷的法律效果。

至于報案是否具有撤銷權(quán)人行使合同撤銷權(quán)的意思表示，此問題顯然要基于具體報案內(nèi)容來作回答。但此問題并不重要，因?yàn)榧幢阌谐蜂N合同的意思表示，這樣的意思表示也不會當(dāng)然產(chǎn)生撤銷合同的法律效果。合同被詐騙人為達(dá)致撤銷目的，必須向人民法院作出意思表示并由后者依法作出裁決。

另外一個相關(guān)問題是，刑事法庭對涉合同詐騙犯罪的犯罪嫌疑人作出的有罪判決，是否可被解讀為法院對合同撤銷的肯定性判決？本文認(rèn)為，答案是否定的。原因?yàn)椋旱谝唬贤辉p騙人是否有向法院作出撤銷合同的意思表示，尚未可知。即便被詐騙人曾經(jīng)向公安機(jī)關(guān)表達(dá)過此種意思，也不能代替前者向法院請求撤銷合同的意思表示。若缺乏合乎程序、方式的撤銷意思表示(應(yīng)以撤銷之訴的形式呈現(xiàn)[53])，法院也不可徑自撤銷合同。第二，更重要的是，刑事判決與民事判決在判決事項(xiàng)上涇渭分明，前者不可代替后者，即便是刑事附帶民事判決，也必須另外單獨(dú)制作判決書。第三，最重要的是，無論是刑事附帶民事判決，還是單獨(dú)的民事判決，法院如果決定撤銷合同，必須在判決書中明確寫明此項(xiàng)內(nèi)容。缺此內(nèi)容，不得推定法院有此裁決。因此，刑事上對合同詐騙人的有罪判決不能代替民事上的合同撤銷判決，不能依據(jù)刑事判決當(dāng)然地得出法院已批準(zhǔn)或認(rèn)可合同撤銷的結(jié)論。

附帶一提的是，刑事追贓、退贓程序的啟動與完成，也不能視為合同已被撤銷的表征。因?yàn)樾淌伦汾E本質(zhì)上是一種刑事偵查措施，同時也是一種民事保全措施。就前者而言，它主要是為了固定犯罪證據(jù)；就后者來說，它主要是為了確保受害人的民事權(quán)益得到有效維護(hù)。但無論如何，它是一種程序性措施，與實(shí)體權(quán)利無關(guān)。至于退贓，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是民事責(zé)任方式“返還財(cái)產(chǎn)”(《民法通則》第134條)的一種特殊形態(tài)，即它是有公權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)進(jìn)行的；是一種責(zé)任的具體承擔(dān)方式，實(shí)際上也不涉及當(dāng)事人之間在民法上的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也談不上與合同撤銷有任何法律上的聯(lián)系。

(二)與詐騙罪并存的合同責(zé)任

同一基礎(chǔ)事實(shí)既涉及刑事訴訟又涉及民事訴訟時，法院一般采取“先刑后民”的原則，即在刑事判決作出之前，中止民事案件的審理。[54]在涉合同詐騙的司法實(shí)踐中，法院往往也先裁斷詐騙犯罪嫌疑人的刑責(zé)問題，再解決民事爭議。此模式提出了一個問題：當(dāng)合同詐騙犯罪嫌疑人被判決有罪時，被詐騙人能否要求前者繼續(xù)履行合同，或要求前者承擔(dān)違約賠償責(zé)任？

有人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(下簡稱《刑附民賠償范圍解釋》)第2條認(rèn)為，涉合同詐騙犯罪案件中，被詐騙人只能就固有損失或/和信賴?yán)鎿p失(“實(shí)際損失”+“必然遭受的損失”)索賠。本文認(rèn)為，被詐騙人可以要求詐騙人承擔(dān)以履行利益為限的合同責(zé)任，理由如下：

第一，從規(guī)范對象上分析，《刑附民賠償范圍解釋》針對的是犯罪行為同時作為侵權(quán)行為而給受害人造成損害時的賠償范圍，并不能以此排除合同被欺詐人在不撤銷合同時依據(jù)合同法要求欺詐人承擔(dān)違約責(zé)任的民事權(quán)利。

第二，從邏輯上說，在合同詐騙犯罪中，合同既然并非當(dāng)然無效，而是屬于可撤銷合同，則當(dāng)事人若不撤銷合同，合同自然繼續(xù)有效。因此，被詐騙人可以要求詐騙人繼續(xù)履行合同，也可以在對方出現(xiàn)根本違約時解除合同，并要求履行利益的賠償。

第三，從比較法的經(jīng)驗(yàn)來觀察，存在賦予合同被欺詐人就履行利益請求欺詐人賠償?shù)牧⒎ɡ７▏罡叻ㄔ旱亩囗?xiàng)判例表明，合同欺詐受害人有權(quán)請求的損害賠償范圍是：受害人依據(jù)合同正常締約條件原本可獲得的利潤，減去其實(shí)際從合同中獲得的利潤后的差額。[55]此種計(jì)算得出的差額顯然等于履行利益的賠償數(shù)額。

第四，從最高人民法院的立場來看，至少在單位合同詐騙中，刑事犯罪不應(yīng)對民事責(zé)任有任何減免性作用。最高人民法院在其(1997)404號函與(1997)165號函中認(rèn)為，單位負(fù)責(zé)人的職務(wù)行為涉嫌詐騙犯罪，不能代替或免除單位應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。[56]這里的民事責(zé)任顯然不限于侵權(quán)責(zé)任。

另外，涉合同詐騙中，詐騙人為誘使被詐騙人上當(dāng)往往愿意簽訂對后者極為有利的合同(如高息借款)。此時，是否應(yīng)當(dāng)允許被詐騙人基于這種十分有偏頗性的合同約定索賠履行利益？本文認(rèn)為，只要約定內(nèi)容不違反法律或公序良俗而無效(如高利貸條款)，就應(yīng)當(dāng)允許被詐騙人基于該有效條款主張合同責(zé)任。

當(dāng)然，在各類詐騙罪實(shí)務(wù)中，因詐騙人常將贓款揮霍一空或挪作他用，導(dǎo)致受害人通常連信賴?yán)鎿p失都無法獲賠，因此，允許合同責(zé)任(履行利益)的損害賠償，其實(shí)際意義極為有限(附擔(dān)保的情形除外)。但是，在理論上，只要承認(rèn)系爭合同性質(zhì)為可撤銷的合同，并且承認(rèn)合同撤銷只能遵循民事訴訟的法定方式，就必須認(rèn)可合同責(zé)任可能與詐騙人的刑事責(zé)任并存；這種合同責(zé)任在附擔(dān)保的涉合同詐騙中，意義重大。

五、損害賠償基礎(chǔ)：締約過失抑或侵權(quán)

涉合同詐騙在私法上的規(guī)制，不僅可在法律行為范疇內(nèi)展開，也能夠在民事責(zé)任范疇內(nèi)實(shí)現(xiàn)。被詐騙人不撤銷合同時，自然可主張違約責(zé)任。倘若被詐騙人選擇撤銷合同，則將會導(dǎo)致另外的法律情勢。[57]一般說來，合同詐騙會給被詐騙人帶來實(shí)際損害，此種損害在民法上如何救濟(jì)？本部分將重點(diǎn)分析詐騙人此種損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，即被詐騙人損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)，究竟是締約過失責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，或是兼而有之？在討論我國現(xiàn)行法規(guī)定之前，探尋一下羅馬法以及德、法兩國的相關(guān)法律制度無疑是有啟發(fā)意義的。

(一)法史及比較法上的經(jīng)驗(yàn)

1.羅馬法：作為侵權(quán)的欺詐在羅馬法上，拉貝奧(Labéon)曾給欺詐(dolus)下了一個很著名的定義：欺詐指的是為了愚弄、欺騙或者逃避他人而采用的一切詭計(jì)、騙局或欺詐性手段。[58]羅馬法學(xué)家細(xì)分了兩種欺詐，設(shè)計(jì)了兩套不同規(guī)則：一種是合同締結(jié)場合，此時欺詐是一方企圖誘使另一方締結(jié)合同；第二種是損害他人財(cái)產(chǎn)或人身。對于前者可以提起合同之訴，保管人若有意弄丟(pertevolontaire，即惡意欺詐dolusmalus)或因重大過錯而弄丟寄托人交存的物品，依據(jù)寄托人提起的保管之訴(actiodepositi)，保管人須承擔(dān)賠償責(zé)任。[59]

就成文法而言，將欺詐作為侵權(quán)行為來處理最早可追溯至《十二表法》。該法第八表“私犯”第19條規(guī)定，“受寄人不忠實(shí)的，處以雙倍于所致?lián)p害的罰金。”“私犯上的欺詐是指行為人用欺騙手段使對方為或不為某種行為，與作為法律行為瑕疵的欺詐相比，范圍要更寬一些。”[60]欺詐在羅馬法上確定無疑為一種侵權(quán)。[61]欺詐之訴(actiodedolo)是一種侵權(quán)之訴。受害人可以就其遭受的損害獲得賠償。欺詐人將會被處以不名譽(yù)(ignominiosus)之責(zé)，對其的譴責(zé)將會向公正市民宣告。不過，倘若欺詐人退回所騙得的錢財(cái)，則可以恢復(fù)原來的地位。此外，欺詐之訴是一種輔助性的救濟(jì)手段，即如果被騙人對欺詐人擁有其他的司法手段，則寄托人不能提起欺詐之訴。[62]

2.德國法：引發(fā)多重責(zé)任競合的欺詐

德國法因堅(jiān)持物權(quán)行為理論，故債權(quán)合同因欺詐而被撤銷后，已發(fā)生移轉(zhuǎn)的物權(quán)并不當(dāng)然無效。此時，受害人對其已交付的物，有不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。對于被欺詐人遭受的損害，其損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)則有締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩種可能。

耶林于1861年首創(chuàng)締約過失(culpaincontrahendo)理論。[63]依該理論，合同雙方當(dāng)事人在締約時就默示同意，不損害對方利益。若一方當(dāng)事人欺詐引發(fā)合同無效，顯然違背了該承諾。被欺詐人可依締約過失責(zé)任之規(guī)定(《德國民法典》第311條第2款)請求損害賠償；此時不要求有財(cái)產(chǎn)損害，因?yàn)榫喖s過失責(zé)任也保護(hù)純粹的利益(dasblosseInteresse)。[64]不過，德國聯(lián)邦最高法院因受法學(xué)文獻(xiàn)批評的影響，在最近若干判例中增加了有關(guān)財(cái)產(chǎn)損害的要件。但此種轉(zhuǎn)向也遭到了批判，因?yàn)闂l文本身并未如此限制，而且最高法院對財(cái)產(chǎn)損害的界定極其廣泛，甚至包括一項(xiàng)不合意的合同，更重要的是，按立法者的想法，第311條第2款不僅保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益，而且還保護(hù)當(dāng)事人的締約決定自由權(quán)。[65]

至于被欺詐人的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)，其中最主要的是《德國民法典》第826條。[66]本條主要保護(hù)純粹的經(jīng)濟(jì)利益。為便利司法，法學(xué)家依審判實(shí)踐進(jìn)行了富有價值的類型化努力。在適用本條的各主要類型中，首要者即為“通過惡意欺詐的方式締約”。如果一方當(dāng)事人是因?qū)Ψ降钠墼p或脅迫而締約，則他可借助于民法典第123條撤銷合同。如果該欺詐還伴有損害故意(通常至少有間接故意)，則受害人還可根據(jù)第826條請求損害賠償。[67]

欺詐人的侵權(quán)責(zé)任，還可能基于民法典第823條第2款而發(fā)生。[68]本款將成熟的公法上的行為標(biāo)準(zhǔn)延伸進(jìn)入到民法中，對相關(guān)違法行為課予私法上損害賠償責(zé)任。[69]其適用的最核心問題莫過于保護(hù)性法規(guī)的甄別。依審判實(shí)踐和理論總結(jié)，保護(hù)性法規(guī)最重要的類別之一即眾多的刑法典條款。幾乎所有涉及侵犯私人利益的犯罪行為，都構(gòu)成了民法典第823條第2款的侵權(quán)。其中，刑法典第263條(詐騙)、第264條(補(bǔ)助金詐騙)、第264a條(投資詐騙)毫無疑義位列其中。[70]

依通說，本條款中過錯評判的對象是保護(hù)性法規(guī)之違反，而非損害后果。如此區(qū)分辨析的實(shí)益主要體現(xiàn)在故意侵權(quán)中，因?yàn)楫?dāng)行為人發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤時，在刑法上仍然成立故意。[71]因?yàn)樾谭ê兔穹▽τ诠室馀袛嗟臉?biāo)準(zhǔn)不同，刑法采罪責(zé)說(Schuldtheorie)，民法采故意說(Vorsatztheorie)。[72]在本條款下，行為人究竟是否構(gòu)成故意，應(yīng)采用刑法標(biāo)準(zhǔn)，例如，當(dāng)依據(jù)民法典第823條第2款結(jié)合《德國刑法典》第263條(詐騙罪)追究行為人侵權(quán)責(zé)任時，對故意要件的考察也是針對行為人是否故意為詐騙行為，而非針對行為人是否故意追求致害結(jié)果。[73]

至于損害賠償范圍，若以締約過失責(zé)任為基礎(chǔ)，則為信賴?yán)鎿p失，且不超過履行利益；但若存在人身或財(cái)產(chǎn)損害，則轉(zhuǎn)而以維持利益損失為限。若損害賠償以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，則其賠償范圍為受害人遭受的實(shí)際損害。

3.法國法：構(gòu)成侵權(quán)的欺詐

耶林的締約過失理論在法國遭到了強(qiáng)有力的雙重質(zhì)疑。質(zhì)疑者認(rèn)為，一方面，所謂的默示約定(不損害對方)是臆想的；另一方面，即便它是真實(shí)的，該約定仍然是無效的。因?yàn)榧热缓贤紵o效，那么附著在其上的不損害對方的約定自然也沒有效力，可見這事實(shí)上是一個循環(huán)論證。因此，法國法拒絕締約過失責(zé)任理論，他們在這方面的責(zé)任理論要比耶林的締約過失理論更有限制性，法國法認(rèn)為該責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。[74]

當(dāng)相對無效的合同被撤銷后，合同將回溯性地消滅，并發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果，即雙方返還各自給付。[75]合同相對無效并非是對不符合法律規(guī)定的合同的唯一制裁方式，還有刑事的或民事的其他方式。合同一方若因?qū)Ψ狡墼p遭受損害時，民事責(zé)任規(guī)則的適用相當(dāng)普遍。[76]法國最高法院在1975年的一個判例中指出：“基于《法國民法典》第1382條，被欺詐人依據(jù)《法國民法典》第1116條和第1117條請求撤銷合同的權(quán)利，并不排除這種可能———欺詐行為的受害人向欺詐人提起侵權(quán)之訴，以便獲得損害賠償。”[77]

合同無效請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，這兩種制裁方式的訴訟時效均為5年，可以疊加適用。受害人也可以只主張金錢賠償，而不要求撤銷合同。如此，受害人可以保有合同利益，而其中的經(jīng)濟(jì)失衡則可由損害賠償?shù)姆峙涠靡灾亟ā78]在不撤銷合同時，合同責(zé)任之訴與侵權(quán)之訴可以合并，即簡化為一個請求權(quán)：(受害人作為買方可)請求減少價金。[79]而在撤銷合同時，損害賠償可以補(bǔ)償被欺詐人為締結(jié)合同而投入的費(fèi)用；此外，還可以賠償受害人在該合同有效時正常情況下原本可以實(shí)現(xiàn)的盈利(bénéfice)。[80]

(二)我國民法相關(guān)規(guī)定分析

1.《合同法》第42條與第58條的關(guān)系辨析

涉合同詐騙中，當(dāng)受詐騙人選擇撤銷合同并尋求損害賠償時，《合同法》上的依據(jù)主要是第42條和第58條。第42條一般被認(rèn)為是我國合同法上締約過失責(zé)任的一般條款。其中列舉的第二項(xiàng)“故意隱瞞與合同訂立相關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況”，大體可以說就是“欺詐”的同義語。因此，從文義解釋角度看，合同欺詐適用第42條締約過失責(zé)任的一般條款沒有障礙。

第58條第一個分句提供給合同欺詐受害人的請求權(quán)基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)或物上請求權(quán)；[81]第二句則是針對被欺詐人存在損害的情形，該句提供的請求權(quán)基礎(chǔ)，主流見解認(rèn)為是一種締約過失責(zé)任。[82]對此，有學(xué)者提出這樣一個觀點(diǎn)，當(dāng)受欺詐人撤銷合同并就其損失依據(jù)締約過失責(zé)任索賠時，只應(yīng)當(dāng)適用第58條，而非第42條，理由是第58條與第42條為特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，故應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定。[83]本文認(rèn)為，第42條與第58條并非單純的一般法與特別法的關(guān)系，因?yàn)槎咭?guī)范對象并不完全相同，從文義上看，前者確系締約過失責(zé)任一般條款，后者則涵括所有原因的合同無效與被撤銷后的法律后果。另外，從功能主義角度出發(fā)，只要承認(rèn)欺詐人的責(zé)任性質(zhì)為締約過失責(zé)任，則被詐騙人索賠的請求權(quán)基礎(chǔ)究竟為第42條或第58條，實(shí)際上并不重要。因?yàn)榫喖s過失責(zé)任的構(gòu)成要件相同，其損害賠償范圍亦同。從體系邏輯上看，若堅(jiān)持欺詐或其他締約過錯導(dǎo)致合同被撤銷后只能適用第58條，則第42條將淪為只適用于合同未成立或生效后未被撤銷時的締約過失責(zé)任，這顯然將會大大限縮第42條作為締約過失責(zé)任一般條款的適用范圍，降低了其可能承載的意義，畢竟典型的締約過失責(zé)任主要還是合同未能生效時的責(zé)任。

2.《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定分析

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”其第2款列舉了多項(xiàng)權(quán)益，并且使用了“……等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”的表述。顯然，這里的民事權(quán)益并不局限于絕對權(quán)，同時也不限于第2款明文列舉的這幾項(xiàng)權(quán)益。[84]

由此，可以認(rèn)為，我國侵權(quán)責(zé)任法并沒有把純粹經(jīng)濟(jì)利益絕對地排除在侵權(quán)法保護(hù)范圍之外。換言之，合同欺詐導(dǎo)致被欺詐人遭受財(cái)產(chǎn)利益損害時，被欺詐人可以援用《侵權(quán)責(zé)任法》第2條與第6條第1款的規(guī)定，獲得賠償救濟(jì)。

另外，依據(jù)《刑附民賠償范圍解釋》第5條，合同詐騙的受害人可以就其損失向法院起訴，要求損害賠償。此種訴因很顯然是侵權(quán)之訴。因此，該訴訟的賠償范圍是信賴?yán)妫锹男欣妗?

3.各種民事救濟(jì)手段之間的關(guān)系

涉合同詐騙案中，民法對詐騙人設(shè)定的種種規(guī)制手段對于被詐騙人而言即為民事救濟(jì)手段。這些救濟(jì)手段包括行使合同撤銷權(quán)，以及可以向詐騙人主張合同責(zé)任、締約過失責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、物之返還責(zé)任等民事責(zé)任。這些救濟(jì)手段之間的關(guān)系如何，事關(guān)詐騙人的民事責(zé)任承擔(dān)和被詐騙人民事權(quán)益保護(hù)的最終效果，應(yīng)予明確。

第一，合同撤銷與否影響物之返還責(zé)任與合同責(zé)任。依據(jù)我國合同法的規(guī)定，物之返還責(zé)任是合同撤銷后的法律效果。合同責(zé)任是依據(jù)合同條款要求對方當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任，合同有效存在是其前提。同時，起訴要求承擔(dān)違約責(zé)任，意味著放棄撤銷權(quán)。[85]

第二，合同撤銷與否不影響締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。締約過失責(zé)任不限于合同不存在、無效或被撤銷的場合，在被詐騙人不撤銷合同時，也可請求詐騙方承擔(dān)締約過失責(zé)任。在合同撤銷前或撤銷后，只要有損害存在，被詐騙人均可請求侵權(quán)責(zé)任賠償。[86]

第三，合同責(zé)任與締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任可以并存。因?yàn)樗鼈兊幕A(chǔ)與目標(biāo)并不相同。合同責(zé)任是約定責(zé)任，締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任是法定責(zé)任，對前者起補(bǔ)充作用。

第四，締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任不能并存。因?yàn)檫@兩種責(zé)任性質(zhì)相同，均為法定責(zé)任；它們的功能與目標(biāo)相同，均旨在填補(bǔ)被詐騙人依據(jù)合同責(zé)任無法獲得救濟(jì)的損害，即正常締約條件與因被詐騙所締結(jié)合同之條件二者之間的差額。

結(jié)論

多個法律部門對同一社會現(xiàn)象予以規(guī)范不足為奇，因?yàn)閷W(xué)科劃分本系人類思維產(chǎn)物，且因時因地或有不同，但社會現(xiàn)象則徑自發(fā)生，不會預(yù)設(shè)其行為性質(zhì)，于是，交疊與跨界現(xiàn)象在所難免。欺詐(詐騙)就是這樣一種行為事實(shí)，欺詐侵害了締約意思自由。這種意思自由存在于刑法與民法的結(jié)合點(diǎn)。一方面，締約之同意是合同有效性的基本要素；另一方面，它偶爾也會成為人們用來侵害他人財(cái)產(chǎn)利益的手段。對此，旨在恢復(fù)社會秩序的刑法與調(diào)整私主體之間利益的民法，可謂互有擅場，各得其所。

本文著力探討的是涉合同詐騙的民法規(guī)制，即分別在法律行為范疇和民事責(zé)任范疇內(nèi)，對涉合同詐騙行為在私法上所產(chǎn)生的法律效果予以詳細(xì)的分析和論述。

厘清涉合同詐騙與民事合同欺詐之間的關(guān)系是準(zhǔn)確適用刑法和民法的前提。從構(gòu)成要件上看，二者的核心要素相同，即故意使他人陷入錯誤以求締約并獲利。就構(gòu)成要件而言，前者較后者更為嚴(yán)格，故后者成立前者也必成立，同時，在造成被詐騙人損害時，它還是一種侵權(quán)行為。在民刑交叉案件中，依據(jù)公、私法區(qū)分理論，民事規(guī)制和刑事規(guī)制為并存關(guān)系；且基于法律部門自洽性原理，民事爭議原則上只能依照民法自身規(guī)則加以裁斷。尤其要警惕，保護(hù)合同制度的刑法反過來也會給合同帶來威脅。因?yàn)樗购贤Яψ兊么嗳酰资艿?ldquo;當(dāng)然無效”的評價。

然而，合同詐騙罪名成立絕不意味著所涉合同當(dāng)然無效，因?yàn)樵p騙行為的社會危害性性不等于合同本身的社會危害性，從私法角度看，涉合同詐騙本質(zhì)上是對合同正義的破壞，故所涉合同仍應(yīng)定性為可撤銷合同。尤其當(dāng)所涉合同附有擔(dān)保時，如此定性更能保護(hù)被欺詐人的利益。

被詐騙人向公安機(jī)關(guān)報案并非其合同撤銷權(quán)的有效行使方式，法院對詐騙人的有罪判決也非法院對當(dāng)事人合同撤銷權(quán)行使的認(rèn)可或批準(zhǔn)，撤銷合同只能采取民事訴訟方式或仲裁方式為之。被詐騙人若選擇放棄行使撤銷權(quán)，則其應(yīng)有權(quán)請求詐騙人承擔(dān)合同責(zé)任。

同時，若被詐騙人因?qū)Ψ皆p騙遭受損害，可依據(jù)締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定要求詐騙人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。民法對詐騙行為規(guī)制的種種手段(諸如被詐騙人合同撤銷權(quán)、詐騙人的原物返還責(zé)任、不當(dāng)?shù)美?zé)任、合同責(zé)任、締約過失責(zé)任以及侵權(quán)責(zé)任等)之間存在著沖突、競合或聚合的關(guān)系，應(yīng)據(jù)各自性質(zhì)妥為具體研判。

涉合同詐騙位處公、私法交叉的核心地帶，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的審判偏差主要源于對民刑關(guān)系的偏頗把握———要么認(rèn)為民法規(guī)制與刑法調(diào)整截然兩分，相互排斥；[87]要么錯誤理解刑法對民法的介入和影響程度。[88]這些偏頗立場要么源于公法優(yōu)于私法的固有成見，要么來自于所謂的法律父愛主義(paternalism)之影響[89]，畢竟建國初期我國曾廣泛繼受前蘇聯(lián)法律傳統(tǒng)。[90]當(dāng)然，不可否認(rèn)，在根本意義上講，這與目前我國法官職業(yè)化進(jìn)程未臻完善存在直接關(guān)系。

然而，不管怎樣，在私法自治與市民社會的構(gòu)建尚有巨大完善空間的當(dāng)下中國，強(qiáng)調(diào)私法的獨(dú)立與自治，排除公法尤其是刑法的不當(dāng)侵越，無疑是更加切實(shí)的明智之舉。申言之，一方面，在涉及合同效力、撤銷權(quán)行使及損害賠償?shù)让穹▽?shí)體問題時，理應(yīng)遵循民法原理和規(guī)則。另一方面，在程序問題上，“先刑后民”作為一項(xiàng)原則應(yīng)予否定；相反，應(yīng)從充分保護(hù)受害人民事權(quán)益角度出發(fā)，賦予被詐騙人完整的民事訴訟權(quán)利。如被詐騙人一旦認(rèn)定對方有合同欺詐之情事，即可向法院提起撤銷合同之訴，而不論此時相關(guān)刑事訴訟進(jìn)展到何種階段；就損害賠償而言，受害人理應(yīng)在任何時候均可起訴，排除刑事追贓或退贓程序的前提設(shè)置。唯有如此，懲罰詐騙犯罪的刑法與保護(hù)被詐騙人民事權(quán)益的民法才能良性互動，產(chǎn)生合力，共同服務(wù)于社會生活。




【作者簡介】
葉名怡，單位為西北政法大學(xué)。


【注釋】
[1]參見江偉、林辛建、孫燕： 《詐騙類案件中刑民交叉問題的調(diào)研報告》，載《法律適用》2009 年第2期。
[2]我國《合同法》對因欺詐所訂立合同分別規(guī)定了兩種法律效果： 原則上該合同為可撤銷合同( 第54條)；若一方“以欺詐手段訂立合同，損害國家利益”時，合同無效( 第52 條第1項(xiàng)) 。
[3]參見劉德權(quán)主編： 《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成( 三) 》，人民法院出版社2009 年版，第2124 頁。
[4]參見彼德羅·彭梵得： 《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992 年版，第9 頁。
[5]英國著名法學(xué)家Peter Cane 指出，“公、私法之區(qū)分是界分公共生活和私人生活領(lǐng)域的一系列區(qū)分之一( 或其中的一個子集) 。”SeePeter Cane，Public Law and Private Law ： A Study of the Analysis and Use of a Legal Concept，in John Eekelaar and John Bell ( eds) ，OxfordEssays in Jurisprundence Third Series，Clarendon Press，Oxord，1987，p. 57； Mark Freedland，The Evolving Approach to the Public /PrivateDistinction in English Law，in Mark Freedland and Jean － Bernard Auby ( ed. ) ，La distinction du droit public et du droit privé ： regqrdsfran?ais et britanniques，Oxford and Portland，Oregon，2006，p. 93.
[6]J. Aubert，E. Savaux，Introduction au droit，13e édition，Sirey，2010，p. 31.
[7]F. Terré，Introduction générale au droit，8e édition，Dalloz，2009，no 99，p. 88.
[8]J. Auby，“Le r?le de la distinction du droit public et du droit privé dans le droit fran?ais”，in Mark Freedland and Jean － Bernard Auby( ed. ) ，La distinction du droit public et du droit privé ： regqrds fran?ais et britanniques，Oxford and Portland，Oregon，2006，p. 16， 17.
[9]A. Valoteau，La théorie des vices du consentement et le droit pénal，Presses Universitaires d’aix － marseille，2006，p. 316.
[10]有學(xué)者認(rèn)為，此罪中的合同必須存在于市場經(jīng)濟(jì)活動中，民間借貸詐騙雖有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，但并未存在于市場經(jīng)濟(jì)活動中，故應(yīng)屬于詐騙罪，而非合同詐騙罪。參見殷玉談、丁晶： 《合同詐騙罪的司法認(rèn)定》，載《中國刑事法雜志》2009 年第1 期。本文認(rèn)為，“市場經(jīng)濟(jì)活動”并非法律術(shù)語，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，不宜采用。
[11]參見張明楷： 《刑法學(xué)》( 第3 版) ，法律出版社2007 年版，第628 頁。
[12]所謂商主體，是指以自己名義從事經(jīng)營性的營利性行為、獨(dú)立享有商事權(quán)利并承擔(dān)商事義務(wù)之人。營利性、經(jīng)營性是其本質(zhì)特征，商業(yè)登記通常是商主體的形式要件。商行為則多系商主體所從事的營業(yè)性市場交易行為。參見范?。?《商行為論綱》，載《南京大學(xué)法律評論》2000 年秋季號，第53 頁及以下。
[13]合同詐騙罪與詐騙罪的量刑雖都分三檔，但兩條文中的“數(shù)額較大”、“巨大”、“特別巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有異，前者的標(biāo)準(zhǔn)更高。最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，個人詐騙，數(shù)額較大、巨大、特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別是2千元、3萬元和20萬元。合同詐騙罪具體量刑標(biāo)準(zhǔn)目前無司法解釋，但各省各有其規(guī)定。如浙江省規(guī)定，個人犯合同詐騙罪，數(shù)額較大、巨大、特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別是4千元、5萬元和20萬元； 單位犯罪的，標(biāo)準(zhǔn)分別是10萬、30萬和100萬元。天津市《關(guān)于刑事案件有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見( 試行) 》第20條規(guī)定： 合同詐騙罪： 數(shù)額較大、巨大、特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別為3 萬元以上、30萬元以上、50 萬元以上。
[14]為行文方便，本文使用“涉合同詐騙”來統(tǒng)稱合同詐騙罪、騙取貸款罪、貸款詐騙罪、詐騙罪中所有利用締約欺詐實(shí)施的詐騙犯罪行為。此外，我國刑法上還有保險詐騙罪、集資詐騙罪等等，均有可能涉及作為犯罪手段的合同，但考慮其各有特殊性，本文不予討論。
[15]此兩組數(shù)據(jù)的判決書來源于筆者對上述兩地法院法官的書面征詢收集。
[16]須特別指出的是，上述各涉合同詐騙犯罪被定性為“詐騙罪”或“合同詐騙罪”，僅系根據(jù)判決書所載罪名確定，并不意味著該定性必然合乎法律和法理。例如天津市某區(qū)法院將涉及拆遷安置協(xié)議的詐騙定性為合同詐騙罪，值得商榷； 又如兩地法院對于涉及聯(lián)營合同的詐騙，所定罪名不同，這也表明了司法實(shí)踐中對于詐騙罪和合同詐騙罪的界分仍未達(dá)到見解統(tǒng)一。
[17]典型判決如： 天津市xx 區(qū)法院“( 2010) 北民初字第86 號－ 民事判決書”、“( 2010) 北民初字第1040號－ 民事判決書”，以及上海市第一中院“(2002) 滬一中民三( 商) 終字第206號－ 民事判決書”
[18]本文所稱“合同欺詐”是指合同訂立過程中一方存在欺詐行為，其純粹系民法范疇內(nèi)的術(shù)語，原則上與犯罪無涉，從而與刑法術(shù)語“詐騙”在使用上有所區(qū)別。
[19]達(dá)到詐騙目的并非只有通過締結(jié)合同一種方式，還可以誘騙對方實(shí)施單方法律行為處置財(cái)物( 如拋棄財(cái)物) ，甚至還可以是誘騙對方實(shí)施事實(shí)行為而處分財(cái)物。Vgl. Peter Hoflich，F(xiàn)rankweller，Strafrecht，2. Aufl. ，Springer － Verlag Berlin Heidelberg 2005，S. 209.
[20]最常見的民事欺詐當(dāng)然是合同欺詐，此外還存在著欺騙對方實(shí)施單方行為或多方行為( 如訂立公司章程或通過公司決議) 的民事欺詐； 另外，還存在著無意誘引對方實(shí)施民事法律行為的民事欺詐，如涉案標(biāo)的未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的訴訟詐騙或賭博詐騙。關(guān)于后兩種詐騙類型，參見前引?瑏瑡，張明楷書，第738 頁； 德國司法實(shí)務(wù)還承認(rèn)一種基于《德國民法典》第826 條的訴訟欺詐侵權(quán)。Vgl. RGZ36， 249， 251； BGHZ 50，115，117 ff； BGHZ 112，54，57 ff. Vgl.Gerhard Wagner，Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，Band 5，Verlag C. H. Beck München，2009，§ 826，Rn157.
[21]前引[11]，張明楷書，第735 頁。
[22]Vgl. Michael Heghmanns，Tonio Walter，Heinz Giehring，Strafrecht für alle Semester，Besonderer Teil，Springer － Verlag Berlin Heidelberg2009，S. 345； Peter Hoflich，F(xiàn)rankweller，Strafrecht (2.Aufl. ) ，Springer － Verlag Berlin Heidelberg， 2005，S. 208.
[23]參見韓世遠(yuǎn)： 《合同法總論》，法律出版社2004 年版，第207 頁。
[24]最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若于問題的解釋》第1 條規(guī)定： “已經(jīng)著手進(jìn)行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未獲取財(cái)物的，是詐騙未遂。詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰。”
[25]法國法上刑事詐騙與民事欺詐二者的關(guān)系也可為此結(jié)論提供佐證。在法國法上，刑事詐騙( 《刑法典》第313 － 1 條) 與合同欺詐( 《民法典》第1116 條) 均包括三方面要素： 實(shí)體要素( 欺騙性手段) 、精神要素( 故意) 與非正義要素。刑事詐騙比合同欺詐的概念嚴(yán)格，因此可以說刑事詐騙，按其事實(shí)( ipso facto) ，有資格構(gòu)成民事合同欺詐，反之則不然。參見前引⑨，A. Valoteaum 書，第40 頁。
[26]騙取貸款罪( 《刑法》第175 條) 不要求詐騙人具有非法占有他人財(cái)物的目的。因此，其構(gòu)造與典型的民事合同欺詐完全相同。
[27]認(rèn)為合同詐騙也可以由間接故意構(gòu)成的論述，參見夏朝暉： 《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997 年第4 期。認(rèn)為刑法詐騙只能由直接故意構(gòu)成的論述，參見梁華仁、張先中： 《略論合同詐騙罪的幾個問題》，載《政法論壇》1999年第1 期； 周少華、齊章安： 《合同詐騙罪與民事詐欺行為界限分析》，載《法律科學(xué)》1999 年第5 期。
[28]有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)欺詐行為具備一定的主、客觀要件，就脫離民法的調(diào)控而進(jìn)入刑法規(guī)制領(lǐng)域，構(gòu)成合同詐騙罪。”徐志軍、張傳偉：
《欺詐的界分》，載《政法論壇》2006 年第4 期。這種認(rèn)為民法調(diào)控和刑法規(guī)制不可并存進(jìn)而否認(rèn)民刑責(zé)任可基于同一事實(shí)而并存的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為大有可商榷之處。
[29]一個無效的合同被認(rèn)為溯及地消滅，即從未被締結(jié)，但對于犯罪要素來說，它卻充分存在。參見前引⑨，A. Valoteaum 書，第318 頁。
[30]參見前引[9]，A. Valoteaum 書，第327 頁。
[31]見前引[9]，A. Valoteaum 第219 頁。
[32]宋曉明、張雪楳： 《民商事審判若干疑難問題———刑民交叉案件》，載《人民法院報》2006 年6月23日。
[33]詐騙行為廣義上雖可指從行為人欺騙行為之實(shí)施到取得被詐騙人財(cái)產(chǎn)的整個過程，但精確意義上所指的就是其中最核心的、行為人實(shí)施的欺騙行為。因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了欺騙行為但并未使對方陷于錯誤，或?qū)Ψ诫m陷于錯誤但并未據(jù)此處分財(cái)產(chǎn)，均不妨礙詐騙罪( 未遂) 的認(rèn)定。參見前引?瑏瑡，張明楷書，第740 頁。
[34]參見史尚寬： 《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第304 頁。
[35]因此，“以合法形式掩蓋非法目的”( 《合同法》第52 條第3 項(xiàng)列舉) 此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其評判對象仍然只能是合同本身。換言之，該項(xiàng)針對的是合同雙方串通締約所指向的不法目的，而非一方對另一方具有的非法目的。后者仍屬于當(dāng)事人之間利益失衡問題，而不涉及公益。
[36]J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux，Les obligations 1. L’acte juridique，Dalloz，2008，p. 242.
[37]不僅本條本項(xiàng)列舉如此，其余四項(xiàng)也應(yīng)作相同解釋，尤其是第五項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，其主語應(yīng)為合同，當(dāng)屬無疑。實(shí)質(zhì)上，欺詐、脅迫訂立的損害國家利益的合同完全可被本項(xiàng)列舉吸收。參見謝鴻飛： 《論法律行為生效“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學(xué)》2007 年第6 期。
[38]《德國民法典》第134 規(guī)定： 除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效。
[39]Peter Katko，Bürgerliches Rechts，6 Aufl. ，Springer － Verlag Berlin Heidelberg，2006，S. 50.
[40]參見前引[9]，A. Valoteaum 書，第365 頁。
[41]參見王利明： 《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2003 年版，第302 頁； 柳經(jīng)緯、李茂年： 《論欺詐、脅迫之民事救濟(jì)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000 年第6 期。
[42]從另外角度分析，合同可撤銷比合同無效更有利于保護(hù)受害人，因?yàn)橐狼罢?，受害人可請求履行利益之賠償，而且在合同附有擔(dān)保時還可請求擔(dān)保人擔(dān)責(zé)，而依后者只能請求信賴?yán)嬷r償。因此，若認(rèn)為國企利益代表國家利益，并據(jù)此將所涉合同定性為無效，則可能會出現(xiàn)南轅北轍的負(fù)面效果。
[43]參見前引[36]，J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux 書，第285 頁。
[44]所謂合同正義( la Justice Contractuelle) 意指： 如果締約系自由意志下之同意接受，則推定合同是正義的，因?yàn)橛欣碛烧J(rèn)為個人對其自身利益最敏感并有足夠智識去處置。這種合同正義與所謂交換正義( la justice commutative) 有相通之處。V. Jean Carbonnier，DroitCivil，Volume II ： Les Biens，les Obligations，Paris，Presses universitaires de France，2004，p. 2041.
[45]法國學(xué)者M(jìn)ichelle Cumyn 甚至考證出，無論是民法法系還是英美法系，在制度演進(jìn)史上，合同絕對無效制度源于成文法( droit strict) ，而合同相對無效制度( 即合同可撤銷制度) 源于衡平之法( l’équlité) ?？梢?，合同可撤銷制度原本就是法官( 非立法者) 為了修補(bǔ)合同正義失衡而創(chuàng)造出來的制度。Cf. Michelle Cumyn，La Validité du Contrat Suivant le Droit Strict ou l’Equité ： Etude Historique etComparée des Nullités Contractuelles，LGDJ，2002，p. 253.
[46]從民法上看，對意思瑕疵制裁的“最好的無效”是相對無效，而不是絕對無效。民法主要的關(guān)切實(shí)際上是在于通過賦予其合同撤銷權(quán)，來保護(hù)意思被扭曲的相對方免受欺詐方的侵害。參見前引[9]，A. Valoteaum 書，第328 頁。
[47]《物權(quán)法》第172 條規(guī)定： “設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。
主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”
[48]例如，天津市“( 2010) 北民初字第1040號民事判決書”指出，“本院認(rèn)為，被告楊xx 向原告借款380000 元的行為已被認(rèn)定為詐騙，因此被告劉x、袁xx、劉xx 對上述借款的擔(dān)保行為亦屬無效。”
[49]《擔(dān)保法解釋》第8 條規(guī)定： “主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任； 擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”
[50]擔(dān)保人若明知借款人利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙而仍然提供擔(dān)保，可構(gòu)成涉合同詐騙罪共犯。參見王作富主編： 《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2007 年版，第853 頁。
[51]《德國民法》第123 條第2 款第1 項(xiàng)“第三人作出欺詐的，僅在相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐時，須向他人作出的意思表示才是可撤銷的。”臺灣地區(qū)“民法”第92 條第1 款“因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺系有第三人所為者，以相對人明知其事實(shí)或可得而知者為限，始得撤銷之”。我國民法雖無類似規(guī)定，但通說認(rèn)可該立場，參見梁慧星： 《民法總論》，法律出版社2001 年版，第199 頁。
[52]前引[36]，宋曉明、張雪楳文。
[53]參見前引[23]，韓世遠(yuǎn)書，第233 頁。
[54]參見《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》( 1998 年4 月29 日施行) 以及之前頒布施行的多個相關(guān)司法解釋。但刑法學(xué)界對“先刑后民”審理原則存在質(zhì)疑者。參見陳興良： 《關(guān)于“先刑后民”司法原則的反思》，載《北京市政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。
[55]Cass. civ. 1ére，14 novembre 1979，Bull，civ ： I，n. 279； Cass. civ. 1ére，4 octobre 1988，Bull，civ. I，n. 265： Cass. civ. com，18 octobre1994，D. 1995，180.
[56]參見李國光主編： 《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》( 第2 卷) ，法律出版社2000 年版，第153 － 156、207 － 211頁。
[57]不撤銷合同盡管會允許被詐騙人以履行利益為限索賠，理論上一般較撤銷合同所享有的信賴?yán)尜r償范圍為廣，但撤銷合同后己方可不受合同約束，亦有前者所不具之價值。加之在無擔(dān)保合同情形下，被詐騙人但求索回?fù)p失，信賴?yán)婊蚵男欣?，其差別或并無實(shí)際意義。因此，被詐騙人仍有撤銷合同后再尋求民事救濟(jì)之可能。
[58]D. 4，3，1， 2. Cf. Jean －Philippe DUNAND，Bruno SCHMIDLIN，Bénédict ZINIGER，Droit Privé Romain II. Oboligationsn，F(xiàn)aculté dedroit de l’Université de Genève，2010，p. 152.
[59]Jean － Philippe DUNAND，Bruno SCHMIDLIN，Bénédict ZINIGER，Droit Privé Romain II. Oboligationsn，F(xiàn)aculté de droit de l’Universitéde Genève，2010，p. 61.
[60]周枏： 《羅馬法原論》( 下) ，商務(wù)印書館2001 年版，第857 頁。
[61]竺琳： 《民事詐欺制度研究》，載梁慧星主編： 《民商法論叢》( 第9卷) ，法律出版社1998年版，第477頁。
[62]D. 4，3，1， 1. Cf. Jean －Philippe DUNAND，Bruno SCHMIDLIN，Bénédict ZINIGER，Droit Privé Romain II. Oboligationsn，pp. 153 －154.
[63]Vgl. V. Jhering. Culpa in contrahendo，JhJb 4 ( 1861) ，S. 1 ff.
[64]Vgl. Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar 13. Auflage 2009，§ 123，Rn. 19.
[65]Vgl. Kanzleiter /Krüger，Münchener Kommentar zum BGB，5. Auflage 2007，§ 311，Rn 120.
[66]該條規(guī)定： “以違反善良風(fēng)俗的方式故意加害他人的人，對該他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。”
[67]Vgl. BGH NJW 1960， 237； 1962， 1196，1198； WM 1969，496，498； ZIP 1984，439，441； NJW 1992， 1323，1325.
[68]該款規(guī)定： “違反以保護(hù)他人為目的的法律的人，負(fù)有損害賠償義務(wù)。”
[69]參見前引[20]，Gerhard Wagner 書，§ 823，Rn327.
[70]參見前引[20]，Gerhard Wagner 書，§ 823，Rn369.
[71]參見前引[20]，Gerhard Wagner 書，§ 823，Rn358.
[72]依過錯說，違法性認(rèn)識錯誤會影響民法故意的成立。參見前引[20]，Gerhard Wagner 書，§ 823，Rn43[73]BGHZ 57，137， 143 = NJW 1972， 36，37.
[74]參見前引[36]，J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux 書，第335 頁。
[75]Rémy Cabrillac，Droit des obligations，9e édition，Dalloz 2010，p. 88.
[76]參見前引[36]，J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux 書，第277 頁。
[77]Cass. 1re civ. m 4 févr ： 1975，no72 － 13217，[78]Bertrand Fages，Droit des Obligations，2e édition，LGDJ － Lextenso éditions，2009，p. 116.
[79]Com. 14 mars 1972，D. 72. 547 et 653. V. Jean Carbonnier，Droit Civil，Volume II： Les Biens，les Obligations，Paris，Presses universitaires deFrance， 2004，p. 2006.
[80]參見前引[36]， J. Flour，J. L. Aubert，E. Savaux 書，第182頁。
[81]對于我國現(xiàn)行法是否承認(rèn)物權(quán)行為理論，民法學(xué)者有分歧。持肯定論者，將此處的請求權(quán)基礎(chǔ)界定為不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，持否定論者將此處的請求權(quán)基礎(chǔ)界定為物上請求權(quán)。
[82]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》( 第4 版) ，法律出版社2007 年版，第119頁； 前引[23]，韓世遠(yuǎn)書，第264頁。
[83]參見胡振玲： 《受欺詐合同與締約過失責(zé)任的適用》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。
[84]參見梁慧星： 《我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉的幾個問題》，載《暨南學(xué)報》2010年第3期。
[85]參見前引[23]，韓世遠(yuǎn)書，第235頁。
[86]參見王澤鑒： 《民法學(xué)說與判例研究》( 二) ，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第234 頁。
[87]實(shí)際上，民刑法律部門截然兩分的歷史相當(dāng)短暫。以法國法為例，直到1795年，名為《霧月刑法典》( Brumaire) 的刑事法典才真正建立起不同于民事訴訟的公訴制度，由此，與刑事責(zé)任相區(qū)分的民事責(zé)任才真正得以確立。V. Geneviève Viney，Introduction à laresponsabilité，L. G. D. J. ，2008，p. 163.
[88]如實(shí)務(wù)中有種觀點(diǎn)認(rèn)為，依《刑附民賠償范圍解釋》第5條，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補(bǔ)的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應(yīng)該受理。參見前引[36]，宋曉明、張雪楳文。此觀點(diǎn)為私主體的民事訴權(quán)不當(dāng)設(shè)置了前置程序，難謂正當(dāng)。另外，該解釋第1 條否定犯罪受害人就精神損害的索賠權(quán)，其合理性與正當(dāng)性一直以來也備受爭議。
[89]所謂法律父愛主義，是指公權(quán)力出于“善意”介入市民生活，以對法律關(guān)系中的一方主動提供類似“強(qiáng)制之愛”的一種“強(qiáng)制性的保護(hù)”的觀念。See David L. Shapiro，Courts，Legislatures，and Paternalism，Virginia Law Review，Vol. 74，1988，p. 520.
[90]前蘇聯(lián)法學(xué)的基本特點(diǎn)，就是否定以民事權(quán)利作為核心的民權(quán)在法制社會的基礎(chǔ)作用，否定私法自治，強(qiáng)調(diào)公法相對于私法的優(yōu)位性。參見孫憲忠： 《中國民法繼受潘德克頓法學(xué)： 引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，載《中國社會科學(xué)》2008 年第2期。